广东省佛山市中级人民法院
刑事裁定书
(2004) 佛刑终字第452号
原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄xx，男，1962年11月29日出生，汉族，出生地广东省佛山市，高中文化，系佛山市成药有限公司副经理，住佛山市禅城区佛平路12号之一201房。2003 年4月14日因涉嫌受贿被拘留，同年4月28日被逮捕，7月25日被取保候审，2004年6月18日被本院决定逮捕。现在押于佛山市看守所。
佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人黄xx犯受贿罪、公司、企业人员受贿罪一案，于2004年6月18日作出(2004)佛禅法刑初字第247号刑事判决。原审被告人黄xx不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人黄xx从1993年起任全民所有制企业佛山市成药公司副经理(2000年6月28日，佛山市成药公司变更为佛山市成药有限公司，属于有限责任公司，被告人黄xx仍被聘任为该公司副经理)。被告人黄xx在任该公司副经理期间，于1999年底到广州参加全国药品交易会时，在广州东山宾馆代表公司与广州医药发展公司的经理陈应得达成药品购销协议，约定由广州医药发展公司以每支9.8元的价格销售2ML规格的克林霉素注射液给佛山市成药公司，但广州医药发展公司实际按每支21.2288元向佛山市成药公司收取货款，每支的差价11.4288元由陈应得在收到货款后返还给被告人黄xx。此后，从1999年12月至2000年6月，广州医药发展公司先后销售了2ML规格的克林霉素注射液7500盒(每盒5支)给佛山市成药公司，陈应得在收到货款后，先后五次支付了药品差价款共371436元给被告人黄xx。其中于1月18日和2月21日分别将57144元和85716元存入用被告人黄xx的身份证开户的存折内;于4月14日、4月27日、6月21日分别将57144元、114288元、57144元存入由被告人黄xx提供的许德隆的身份证开户的存折内。
同年8月17日，广州医药发展公司销售2ML规格的克林霉素注射液1000盒给佛山市成药有限公司，陈应得在收到货款后，于同月26日将药品差价款57144元存入用“许德隆”的存折内，该存折至案发时一直在被告人黄xx手中。
经质证，认定上述的证据有：1、证人陈应得的证言证实：1999年底我到广州参加全国药品交易会期间，在广州东山宾馆，佛山市成药公司副经理黄xx要求向我购买克林霉素注射液，经过讨价还价后，约定以每支21.2288元的价格销售2ML规格的克林霉素注射液给佛山市成药公司，但实际给黄xx是每支9.8元，其中的差价作为利润提成全部给黄xx。12月下旬，黄xx打电话叫我送5000支克林霉素注射液给他们，收到成药公司的货款后，我取出57144元现金到黄xx的办公室，但他将身份证给我，我按照他的要求用他的名字开户并将该款存入银行，再将存折交给他。2000年1月我又送了两批货给成药公司，差价85716元也存入了黄xx的存折。同年4月，李玉玲与我谈克林霉素注射液代理之事，之后销给成药公司的货都是根据李玉玲的指令发过去的，利润提成也给李玉玲的，此后由我存入“许德隆”存折的钱都是给李玉玲的，我再没有与黄xx发生任何关系了。[page]
2、证人庄婷英(化名李玉玲)的证言证实：我通过佛山市成药公司替陈应得销售的是50ML克林霉素注射液，陈应得按照比例将利润提成直接支付现金给我。我曾经借过许德隆的身份证给黄xx，“李玉玲”和“许德隆”的存折与我无关，黄xx也没有给过钱给我。
3、证人吴乃冀(佛山市成药有限公司经理)的证言证实：我公司以每支20多元的价格向陈应得购买克林霉素注射液，再销售给佛山的医疗机构。
4、证人陈婉玲(黄xx之妻)的证言证实：“李玉玲”和“许德隆”的存折是黄xx拿回来的，我不知道里面的是什么钱，我取出的钱部分交给了黄xx，部分存入“简建开”的存折内。
5、证人许德隆的证言证实：我没有用自己的名在佛山的银行开户。
6、佛山市成药公司进货单、增值税专用发票、支票存根复印件等，证实该公司从1999年12月至2000年8月向广州医药发展公司购买2ML克林霉素注射液8500盒(每盒5支)。
7、存折复印件、存款凭条、取款凭条和笔迹检验鉴定书，证实陈应得先后六次将药品差价共428580元分别以“黄xx”、“许德隆”之名开户存入银行，其中“黄xx”的存折内有142960元、“许德隆”的存折内有285720元。上述款项全部均由被告人黄xx及其妻子陈婉玲从银行取出，先分别存入“李玉玲”、“简建开”存折内，后再从“李玉玲”、“简建开”存折内取出。
8、营业执照复印件、聘任管理人员合同书、劳动合同等，证实佛山市成药公司于2000年6月28日变更为有限公司。被告人在该公司任职副经理。
原审判决认为，被告人黄xx在佛山市成药公司任副经理期间，身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，采用加大单价的方法骗取公款371436元，其行为已构成贪污罪;在佛山市成药有限公司任副经理期间，身为公司的工作人员，利用职务上的便利，骗取本单位财物人民币57144元，其行为又构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人黄xx犯有受贿罪和公司、企业人员受贿罪定性不当，应予纠正。被告人一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人及辩护人的辩解、辩护意见不成立，本院均不予采纳。被告人归案后，未能如实交代犯罪事实，并且不退赃，认罪态度较差。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(一)项和第六十九条、第六十四条之规定，以被告人黄xx犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币2万元。犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月;总和刑十四年六个月，并处没收财产人民币2万元。决定执行有期徒刑十三年六个月，并处没收财产人民币2万元。[page]
原审被告人上诉称：其所收取陈应得支付的药品差价应为佣金，是经纪人庄婷英所得的报酬，不属于其单位的财产。因此认定其采用加大单价的方法骗取公款和本单位的财物从而认定其行为分别构成贪污罪和职务侵占罪缺乏法律依据。
经审理查明，原判认定上诉人黄xx犯贪污罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于黄xx上诉理由，经审查认为，上诉人黄xx贪污公款371436元和侵占其单位57144元的事实，有多次证人和大量的书证证实，证据确凿，足以认定。至于后来赃款由庄婷英收取的问题，只是上诉人的作案手段问题，并不影响对其的定罪。
本院认为，上诉人黄xx在佛山市成药公司任副经理期间，身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，采用加大单价的方法骗取公款371436元，其行为已构成贪污罪;在佛山市成药有限公司任副经理期间，身为公司的工作人员，利用职务上的便利，骗取本单位财物人民币57144元，其行为又构成职务侵占罪。黄xx否认犯罪的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万选才
审 判 员 袁国才
审 判 员 奉 芳
二○○四年八月三日
书 记 员 徐艳玲
